论文提要：表见代理制度是代理制度进一步完善的产物，旨在协调社会交易动态安全与本人权益静态安全，合理划分无权代理行为给本人与善意相对人所带来的风险，最大限度地平衡双方的利益。由于表见代理制度的特殊性及其在理论与实务领域呈现出的一定程度的复杂性，使该制度成为民法学研究中争议较大的问题。从表见代理制度的的概述和功能出发，对我国表见代理制度的发展与完善提出思考。全文共6307字。
以下正文：
一、表见代理的概念
表见代理,是指无权代理人以本人的名义与相对人为民事行为,无权代理人虽无代理权,但有足以使相对人相信其有代理权的事实和理由即所谓外表授权,致相对人与之实施法律行为,该行为后果由本人承担的一种代理。因此可以得出,表见代理实质上是一种无权代理,但法律强行规定其发生有权代理的法律后果,即无权代理人的代理行为之后果由本人承担[1]。
我国关于表见代理制度的规定主要体现在《民法通则》和《合同法》中，其中《民法通则》第66条规定，“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”，这成为我国法律中表见代理的初步规定。
表见代理在法律中的正式确立是在1999年的《合同法》第49条，规定“行为人没有代理权、超越代理权或[1]者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”
二、表见代理的制度价值
（一）表见代理制度有利于保护善意相对人的利益，维护交易安全
按照英美法代理制度，外表授权是代理权产生的原因之一；而依大陆法系民法，代理制度以私法自治的扩张和补充为目的 ,其特点在于限制个人意思绝对的思想,而注重法律行为本身的社会意义及目的,使行为本身和效果予于分离。在表见代理中，无权代理人没有代理权而与相对人从事交易时，由于存在使该善意相对人充分相信其有代理权的客观事实，并基于这种信赖与之交易，其本身主观上并无恶意，如果仅仅因为代理人的无权代理行为而导致整个交易行为的无效，就会使该善意的相对人无法获得应得的利益，这对于相对人来说显然是不公平的，而且如果在实践中这种特殊的无权代理行为的效力得不到法律认可的话，很可能会挫伤人们与代理人从事交易的积极性，不利于保护交易安全 [2]。
（二）表见代理制度有利于降低社会的交易成本，提高交易效率
市场交易本身就存在着风险，在无权代理行为发生时，法律就应当按使交易行为最有效率的目的来分配这一交易风险。从实践来看,代理行为主要表现为交易行为,如果使本人对无权代理的行为概不负责,或在法律上一概否定无权代理的效力,一方面会使本人能轻易地毁灭一项交易,另一方面会造成社会财富的不必要的浪费,有违市场经济条件下法律所应倡导的效率原则。因此,从鼓励交易和倡导效率出发,应当建立表见代理制度和狭义的无权代理制度,使前者的效果如同有权代理；使后者的效力置于未定状态,赋予相对人以催告权和撤销权,赋予本人以追认权和否定权。
此外表见代理所体现的风险分配规则就是把这一风险分配给能以最低成本来预防这种交易风险的一方当事人。要求相对人在交易时对代理人的代理权的来龙去脉进行调查，费时费力，徒增交易成本。如果法律将风险让本人承担，本人为维护自己的利益即能约束自己的言行审慎选择代理人，避免外表授权的事实发生，减少无权代理行为的产生则更为有效。
三、表见代理的构成要件
行为人与相对人之间的民事行为应具备民事法律行为的一般有效要件。因为代理是一种民事法律行为，所以必须具备一定的法合法、有效要件才能够对行为人产生预期的法律后果[3] 。
第一，表见代理应当符合代理的表面要件，即行为人须以本人的名义进行活动，与相对人缔结民事关系。否则，则不称其为代理，而是行为人与相对人之间形成的民事法律关系，只对缔约双方存在法律效力，不及他人。或者如果不是以本人名义民事法律行为，纵有为本人计算的意思，只能适用无因管理或隐名代理的规定，表见代理只是适用于显名代理。
第二，客观上存在使相对人相信行为人有代理权的事实和理由，即行为人虽无代理权，但客观上有足以使相对人相信其有代理权的事实，这是表见代理与狭义无权代理最大的不同,也是表见代理之所以发生有权代理效果的根本理由。
第三，表见代理人无代理权。表见代理属于广义的无权代理，因此必须满足无权代理的最基本的条件，即行为人无代理权，具体而言包括以下三种情况：
1．行为人自始无代理权；
2．越权代理，即行为人虽然得到了被代理人的授权，但是其所从事的代理行为不在授权的代理事项范围之列；
3．代理权终止之后的代理，即行为人原来有代理权，但在实施代理行为时，代理权已经终止。
第四，相对人主观上善意且无过错。有学者认为，对相对人善意无过失的判定，应借鉴英美法系将不容否定代理区分为事前无代理关系的不容否定代理与事前存在代理关系的不容否定代理的模式。据此，事前无代理关系情形下，表见代理的处理应从严把握，如行为人与本人之间事前存在代理关系，因代理人己多次代理本人为代理行为，具有外表授权的意义，为此相对人无须也无必要谨慎注意义务，其注意义务较弱。
第五，本人在裁判前对无权代理行为不追认。表见代理是在被代理人对无权代理行为不认可的情况下产生的，如果被代理人在代理行为发生后，对该无权代理行为进行追认，那么按照民法通则的规定，构成有权代理。
除以上几点之外，关于表见代理的构成要件中是否应该包括本人的过错，民法学界颇多争议。理论界主要有两种观点:
1、单一要件说。该说认为表见代理的成立不以本人的过错为要件，只要善意的相对人在信赖代理人有代理权的情况下与之实施交易行为就可以成立表见代理，本人就要为表见代理的后果承担责任，而不论本人是否有过错，该说以侧重保护动态的交易安全为其价值追求。
支持单一要件说，原因有以下三个方面：
首先，从整个社会经济发展的角度来看，单一要件说减轻了相对人的注意义务和诉讼时的举证责任，有利于提高交易效率，表见代理的首要价值目标是维护交易安全和保护善意相对人的利益，如果在法律上将本人的过错作为表见代理的构成要件会不适当地限制表见代理的适用范围；
其次，对于本人因表见代理行为而受到的损害，法律赋予其寻求权利救济的手段，即本人可以向表见代理人行使损害赔偿请求权，而如果适用双重要件说则相对人对本人的过错需承担举证责任，这显然也是不公平的；
再次，双重要件说从保护本人利益的角度，主张表见代理应以本人主观的过错为要件，违背了立法者创设表见代理制度的本然。
在司法实践中，多数情况下无权代理人所从事的无权代理行为，大都是违背本人利益和意志的，本人在无权代理行为发生后，大多数都会拒绝承认行为对自己产生效力。如果将这种过错在表见代理中加以规定，其所产生的不利后果是可以预见的，也就是说，由于在表见代理的构成中增加了这一因素，在许多情况下，表见代理的法律责任很有可能落空。因此，必须明确,在表见代理关系中不存在本人与相对人的混合过错问题。因此，成立表见代理时无需判定本人是否具有过错，因为表见代理的确立是基于代理中的外部关系，而无权代理人与本人之间的关系属于内部关系，只发生事后的追偿问题，不涉及相对人，当然也不影响表见代理的成立。
2、此外还有双重要件说。该说认为本人的过错与第三人的无过错必须同时具备才能成立表见代理。强调本人的可归责性，因为如果要求本人在自身并无过错的情况下承担他人行为之不利后果，对于本人而言是极其不公平的。
赞成第二种观点的理由如下：
根据风险控制理论,应将风险分配给能够控制风险的人。在现代社会,信息高速﹑及时的传播,对于行为人身份的查证绝非难事。加之第三人直接与行为人打交道,在协商的过程中,第三人更易于了解对方的情况,也更易于防范无权代理的发生。由此可见,第三人对于风险的控制起着重要的作用,完全让无过错的本人承担责任不妥。再者,让无过错的本人为故意制造代理权假象的无权代理人承担责任,是不公平的。
四、表见代理的法律后果
（一）本人承担表见代理人无权代理行为的后果
表见代理对本人产生与有权代理相同的效力，相对人与无权代理人之间一旦产生法律关系，被代理人就必须受无权代理人与第三人之间实施的民事行为的约束，承受该行为所设定的权利和义务，并且被代理人不得以无权代理行为违背了自己的意志和利益或过失为由，而拒绝承受该行为的法律后果，也不得以自己没有过错来推卸责任[4]。
（二）本人损失的赔偿请求权
表见代理毕竟属于无权代理，本人承担其法律后果不像承担有权代理的法律后果那样，没有任何异议而且完全彻底。一旦无权代理人的代理行为违背了自己的意愿，使自己的利益遭受损失，特别是无权代理人有过错的情况下，本人在向第三人承担责任之后，则会向无权代理人请求赔偿。
（三）代理人对本人的费用返还请求权
表见代理的法律效果并不必然对本人不利，自无疑问。当表见代理的法律效果非但没有使本人受有损害，而且使本人从中受有利益时，代理人就其因从事表见代理而支出的必要的合理费用，对本人享有返还请求权。
五、对完善我国表见代理制度的思考
（一）相对人对义务人的选择权问题
表见代理发生后，因无权代理人的表见代理行为使相对人的利益遭受损失，相对人对承担责任的义务人拥有选择权，即相对人既可以主张成立表见代理，由本人承担责任，也可以主张成立狭义无权代理，撤销该代理行为，从而直接向无权代理人主张权利。
学者大多肯定了相对人的这种选择权。但是，如果不对相对人行使选择权的次数、时间做出限制，将产生很大弊端：相对人可能由此取得比有权代理还大的权益，变相鼓励相对人在交易中不认真审查代理权。
这里的表现就是相对人可以根据自身利益考虑进行多种选择：
1、相对人与无代理权人之间的法律行为成立后如果对相对人不利，则相对人就可以终止该合同行为，主张狭义无权代理而由无代理权人承担法律责任。
2、行为成立开始时表见代理的结果如果相对人有利，则相对人主张表见代理；但在合同履行完毕之前，可能基于相对人的经济状况、本人履行能力变化等考虑，相对人欲终止与本人之间的原法律关系，则其此时可以主张狭义无权代理，又由无代理权人承担责任。所以，无限制地赋予相对人以选择权，违反了民法的公平、公正原则，破坏了交易秩序，不利于交易安全。
再者，当法院判决构成表见代理由本人承担责任后，相对人发现主张无权代理对自己更为有利，就又主张构成无权代理进行申诉或另行起诉。那么法院就必需撤销原生效判决。这样可能出现让无代理权人与本人均对相对人承担责任的情况，显然不公平。
因此，有必要对相对人行使选择权的次数、时间加以限制，避免相对人反复的、无限制的使用选择权，如相对人一旦做出选择并经义务人同意后或法院做出生效判决后，相对人的选择权消灭，同时禁止相对人在一次诉讼中行使两次选择权。
（二）扩大表见代理的适用范围
即不能将表见代理仅限于合同订立阶段。既然表见代理有利于提高交易的效率和保护相对人的利益，那么在现代各种民商事活动中，代理活动频繁发生，相应的，出现表见代理的概率在增加，如果在立法上把表见代理的适用范围限定在订立合同的情形，则在司法实践中，出现了新情况、新问题的时候，能否适用以及如何适用表见代理成了法官们必须要解决的问题，因此，必须在立法上明确扩大表见代理的适用范围，以充分发挥表见代理制度的价值[5]。
（三）对表见代理的适用作必要限制
代理权之法定限制，是表见代理的配套制度，从利益平衡的角度来看，表见代理制度侧重于维护交易的动态安全，却疏于对本人利益的保护，实施行为的主体与承担行为效果的主体分离,会构成对交易安全的极大威胁,如果不对表见代理的适用作必要的限制，将导致本人的利益完全处于被忽视的地位，这将损害本人的交易的积极性，并最终有害市场经济的健康发展。因此，有必要适当平衡本人的静态安全和交易的动态安全，而实现这一目的最好的方式就是对表见代理的适用做必要限制，以个别重要事项的表见代理阻却方式加以格外保护，从而使表见代理制度功效得到充分发挥。
（四）加大表见代理成立条件的司法解释力度
我国合同法第49条对表见代理的规定，采用富有弹性的原则性规定，对表见代理的成立条件并没有进行明确、具体的规定。此种立法选择虽便于法官依个案之具体情况灵活做出裁判，迎合了法官自由裁量权扩大之立法潮流，但在司法实践中，往往会出现不同法官对类似的表见代理行为作出不同认定或难以认定的情况。因此，有必要对合同法中表见代理的成立条件做出某些法律适用上的解释，以增强表见代理在司法实践中的可操作性。如目前仅规定相对人“有理由相信”便可构成表见代理，而这个理由掩盖下的相对人主观心理状态可以就是恶意的，这样可能扩大表见代理的适用范围，让更多的狭义无权代理变成表见代理，从而危及本人利益，这就需要对相对人“有理由相信行为人有代理权”的判断进行司法解释，形成统一标准。
此外，应由司法解释明确表见代理人的诉讼地位。由《合同法》第49条的规定,可以知道表见代理的后果应由被代理人承担,由此可知,在表见代理诉讼中,原告为相对人,被告为本人,此一直于司法实践中沿用。看起来似乎很符合法条之规定,但细细探究似乎颇有不妥,其中最为关键的是,在这样一场表见代理诉讼中,作为始作俑者的表见代理人不见了。因此许多学者认为不应忽略表见代理人的行为,应让表见代理人作为第三人参加诉讼[6]。
（五）无权代理人的抗辩权问题
当相对人出于自己的利益考虑主张构成狭义无权代理时，如果善意无代理权人对无权代理的产生没有任何过错，无代理权人是否可以对该无权代理的主张提出抗辩？多数学者认为不可以，理由如下：
1、表见代理本质是一种无权代理。不论有何表象，代理人毕竟未获合法授权。我国是大陆法系国家，表面授权不是代理权产生的原因，不能强制代理权因此产生或责令本人进行事后授权。民法通则第66条规定,无权代理行为,本人不予追认的,由行为人承担民事责任。可见, 无权代理中代理人承担的是一种无过错责任，由法律直接规定,不以无代理权人有故意、过失为要件,属于一种无过失责任。
2、表见代理制度是为维护交易安全而设立的，交易的双方是本人和相对人，如果连相对人都不主张该代理为有权代理或表见代理，那法院就没有判定其构成表见代理的必要。否则违背了交易双方的共同意志，强行干涉交易，对交易的正常进行不利。表见代理实质是通过维护相对人的利益来实现交易安全，只有相对人才有权主张构成表见代理。如果允许代理人主张构成表见代理，可能会损害相对人的利益，不能实现表见代理维护交易安全的法律价值[7]。
六、结语
在现今的社会生活中,符合表见代理的情形广泛存在,随着市场经济的蓬勃发展,代理制度发挥的作用将越来越大,适用范围越来越广,必然会出现更多更新的代理纠纷,表见代理自然也是其中一种常见的现象[8]。这种现实经济生活中的需求与当前立法滞后状态的矛盾会更加明显突出.因此,应当参照其他国家的立法经验,在民事立法中明确详尽地规定表见代理制度,以提高代理制度的信用程度以及交易的安全性,充分保护相对人的合法权益,维护社会的正常交易安全,这样才能更好的促进我国市场经济的健康顺利发展。